Belemmeringsverbod geeft werknemers vrijheid

Door de herinvoering van het belemmeringsverbod zou het kunnen zijn dat detacheringsbureaus vogelvrij verklaard zijn. Hun werknemers zouden nu makkelijk over kunnen stappen naar de inlener.

Voor detacheringsbureaus en andere professionele uitleners van arbeidskrachten is het van groot belang dat zij zowel met hun te detacheren werknemer als met het inlenende bedrijf, afspraken kunnen maken die voorkomen dat de werknemer zomaar overstapt. Detacheringsbureaus en uitzendorganisaties moeten hun business kunnen beschermen. Dit gebeurt veelal door het aangaan van een beding met de desbetreffende werknemer waarin specifiek is opgenomen dat hij gedurende een bepaalde tijd niet bij de inlener/opdrachtgever in dienst mag treden. Daarnaast kan ook nog een meer algemeen non-concurrentiebeding afgesproken worden. Met de inlener worden eveneens contractuele verboden om de werknemer “over te nemen” vastgelegd.

Arbeidsvoorzieningswet

Waar in het algemeen een non-concurrentiebeding of een relatiebeding de grondwettelijke vrije arbeidskeuze van werknemers al aantast, lijkt deze spanning nog groter te zijn bij “flexibele” werknemers die als uitzendkracht of gedetacheerde worden ingezet. Dit is de reden waarom de vroegere Arbeidsvoorzieningswet, de voorloper op de Waadi (Wet Allocatie Arbeidskrachten Door Intermediairs) een zogenaamd belemmeringsverbod kende op grond waarvan bovengenoemde bepalingen nietig waren. Met dit verbod beoogde de wetgever te waarborgen dat de uitlenende werkgever op geen enkele wijze beperkingen zou stellen aan de vrije arbeidskeuze van de buiten het bedrijf van de werkgever gedetacheerde werknemer.

Wetstechnische fout

Met de invoering van de Waadi per 1 juli 1998 is het belemmeringsverbod alsnog overboord gegaan, hetgeen door veel gezaghebbende juristen gezien wordt als een (wets-)technische fout waarmee de wetgever eigenlijk geen materiële consequenties voor ogen heeft gehad. Lange tijd werd daarom in de jurisprudentie aangenomen dat het belemmeringsverbod nog altijd gold en het dus niet mogelijk was om aan gedetacheerde werknemers of uitzendkrachten beperkingen op te leggen. Wel was het mogelijk om deze beperking te creëren door dit contractueel goed vast te leggen met de inlenende bedrijven.

De Hoge Raad heeft aan deze trend in de jurisprudentie een einde gemaakt door in 2003 in het arrest Ghisyawan/LAN-Alist heel duidelijk te bepalen dat het belemmeringsverbod uit de wet geschrapt is en het daarom is toegestaan een concurrentiebeding overeen te komen met een gedetacheerde/ uitgezonden werknemer. Mocht een dergelijk beding onredelijk bezwarend zijn dan kan de rechter dit beding geheel of gedeeltelijk vernietigen op basis van het “matigingsartikel” dat in de wet bij het concurrentiebeding  (BW 7:653 lid 2) is opgenomen.

Herintroducering belemmeringsverbod

Op basis van een Europese richtlijn herintroduceerde de wetgever per 27 april 2012 het belemmeringsverbod weer net zo makkelijk als dat dit in 1998 uit de wet verdween. Daarbij blijkt uit de discussie in de Tweede en in de Eerste kamer dat de wetgever zich baseert op een onjuiste interpretatie van de stand van de jurisprudentie alsof het belemmeringsverbod nog altijd in zwang zou zijn, ondanks voornoemde uitspraak van de Hoge Raad. Hier zien we opnieuw dat over concurrentiebedingen veel misverstanden bestaan, niet alleen aan de borreltafel maar zelfs bij de totstandkoming van wetten.

De herintroductie van het belemmeringsverbod kan grote gevolgen hebben voor werkgevers in de branche van uitzenden en detacheren. Ook voor werkgevers die als gelegenheidsdetacheerder te werk gaan en willen voorkomen dat hun werknemers overstappen.

Het komt er op neer dat de desbetreffende werknemers kunnen stellen dat vanwege het belemmeringsverbod de gemaakte afspraken nietig zijn. Anders gezegd: een werknemer kan niet verboden worden rechtstreeks in dienst te treden bij de inlener en overeengekomen boetes hoeft hij ook niet te betalen vanaf 27 april 2012. Wel mag met de inlener aan wie de werknemer ter beschikking wordt gesteld afgesproken worden dat deze een redelijke vergoeding moet betalen bij een overstap. Een verbod tot overstappen op straffe van een boete zal niet overeind blijven.

Betere toegang tot vast werk

Doel van de Europese richtlijn en aanpassing van de Waadi is het vergroten van de toegang tot vast werk van de gedetacheerde werknemer. Daarom zal het aanbieden van een contract voor onbepaalde tijd eerder een beroep op het verbod opleveren dan een contract voor bepaalde tijd. Andersom geredeneerd vinden sommige schrijvers dat wanneer de gedetacheerde werknemer in vaste dienst is bij het detacheringsbureau, hem géén beroep op het belemmeringsverbod toekomt.

Doorslaggevende jurisprudentie is hierover nog niet bekend. Maar als u hierover de juridische strijd moet aangaan, wilt u goed beslagen ten ijs komen!

Indien u meer wilt weten over bovenstaande onderwerp dan kunt u contact opnemen met Taco van der Dussen (dussen@rassers.nl) of Bram Rothuizen (rothuizen@rassers.nl) of met één van de andere leden van de sectie Arbeidsrecht van Rassers Advocaten 076-5136136.