De status van de VAR

Medio 2015 heeft de staatssecretaris van Financiën het wetsvoorstel ‘Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties’ ingediend. Dit voorstel, dat momenteel nog in behandeling is bij de Eerste Kamer maar op 1 april 2016 in werking zou moeten treden, schaft de VAR (Verklaring arbeidsrelatie) af.

In plaats van de VAR kunnen opdrachtgevers zekerheid krijgen over de arbeidsrelatie die zij aangaan met opdrachtnemers (zzp’ers) door vooraf door de Belastingdienst beoordeelde opdrachtovereenkomsten te gaan gebruiken. Dat kan bijvoorbeeld een gepubliceerde algemene voorbeeld- of sectorovereenkomst zijn, maar ook een specifieke door een individuele werkgever opgestelde overeenkomst. In dit nieuwsbericht gaan wij in op de actuele stand van zaken van deze nieuwe wetgeving en het bijbehorende implementatietraject, zodat u zich hier tijdig op kunt voorbereiden.

Waarom deze nieuwe wetgeving?

Dit alternatief voor de VAR (en diens beoogde opvolger de BGL) is tot stand gekomen na overleg met vakbonden, zzp-organisaties en werkgeversorganisaties over de mogelijkheden om de beoordeling van arbeidsrelaties door de Belastingdienst voor zover mogelijk per sector te laten plaatsvinden.

De uitgangspunten van het kabinet voor vervanging van de VAR blijven in het alternatief overeind: verbetering van de handhaving door de Belastingdienst en herstel van de balans in verantwoordelijkheden van opdrachtgevers en opdrachtnemers.

Het nieuwe wetsvoorstel betekent, dat het bestaande systeem van zogeheten VAR-verklaringen met ingang van 1 april 2016 definitief zou gaan verdwijnen. Voorwaarde hiervoor is dan wel dat de besluitvorming in de Eerste Kamer tijdig is afgerond. De plenaire behandeling is voorzien voor 19 januari 2016 en eventuele stemmingen zijn voorzien voor 26 januari 2016.

Vanwege deze komende nieuwe wetgeving geldt dat de geldigheidsduur van de bestaande VAR’s wordt verlengd tot 1 april 2016. Een verlenging van de geldigheidsduur heeft al plaatsgevonden voor de in 2014 afgegeven VAR’s om te bewerkstelligen dat ze in 2015 geldig blijven. Een tweede verlenging betekent dat de in 2014 en in 2015 afgegeven VAR’s ook voor het eerste kwartaal van 2016 zullen gelden, mits er sprake is van ongewijzigde omstandigheden. In andere situaties kan voor de periode tot 1 april 2016 overigens nog wel een nieuwe VAR worden aangevraagd.

Zekerheid door middel van beoordeling vooraf?

Het wetsvoorstel houdt in dat belangenorganisaties van opdrachtgevers of belangenorganisaties van opdrachtnemers, en ook individuele opdrachtgevers of opdrachtnemers, overeenkomsten kunnen voorleggen aan de Belastingdienst, zodat die een oordeel kan geven over de overeenkomst. Opdrachtgevers en opdrachtnemers kunnen hieraan een bepaalde mate van zekerheid ontlenen omtrent de gevolgen voor de loonheffingen. Uiteraard geldt deze zekerheid uitsluitend als de arbeid ook daadwerkelijk wordt verricht overeenkomstig die voorgelegde overeenkomst.

De Belastingdienst beoordeelt de overeenkomsten uitsluitend op de elementen die van belang zijn om de vraag te kunnen beantwoorden of er sprake is van de plicht tot het afdragen van loonheffingen.

De Belastingdienst kan en zal op basis van een voorgelegde overeenkomst geen oordeel geven over de fiscale kwalificatie van de inkomsten van de opdrachtnemer in de inkomstenbelasting. Maar in feite is er ook geen definitief uitsluitsel over het wel/niet bestaan van een (fictieve) dienstbetrekking bij de opdrachtgever. De Belastingdienst kan op een later moment bij onderzoek van de feiten namelijk alsnog een dienstbetrekking concluderen (wij gaan hier elders in deze nieuwsbrief nader op in). Feitelijk wordt dus nog geen finaal oordeel gegeven bij de beoordeling van de overeenkomst van opdracht, zodat de opdrachtgever vooraf toch  niet met zekerheid weet of hij loonheffingen moe(s)t inhouden of niet. De praktijk kan immers weerbarstiger zijn dan het geschrevene.

Het gebruik van een beoordeelde (voorbeeld) overeenkomst is facultatief, hier bestaat geen enkele verplichting toe. De keuze of een voorbeeldovereenkomst en zo ja, welke overeenkomst, wordt gebruikt is aan opdrachtgever en opdrachtnemer. De doorlooptijd waarbinnen een beschikking door de Belastingdienst wordt afgegeven zal in de regel zo’n zes weken bedragen, maar kan ook langer duren als er veel overleg over plaats moet vinden. De goedkeuring zou vervolgens vijf jaar moeten gelden, maar kan door gewijzigde wetgeving of jurisprudentie eerder vervallen. Het blijft dus zaak daar op te letten. Bij een opdrachtgever die geen door de Belastingdienst beoordeelde (voorbeeld) overeenkomst gebruikt, geldt hetzelfde als nu bij een opdrachtgever die geen (vrijwarende) VAR in zijn administratie heeft.

De Belastingdienst zal aan de hand van de feitelijke situatie beoordelen of er al dan niet sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking. Als de conclusie dan luidt dat er toch sprake is (geweest) van een (fictieve) dienstbetrekking, kan de Belastingdienst een correctieverplichting of een naheffingsaanslag loonheffingen opleggen aan de opdrachtgever.

Welke soorten overeenkomsten?

Een sectorale benadering kan een geschikte manier zijn om in de verschillende sectoren op deze wijze helderheid te bieden. Belangenorganisaties die in specifieke sectoren actief zijn kunnen daarom (nieuw opgestelde of reeds toegepaste) sectorale voorbeeldovereenkomsten aanbieden, die naar het oordeel van die belangenorganisaties overeenkomsten zijn waarbij voor de opdrachtgever geen plicht tot het afdragen  van loonheffingen geldt. Een sectorale benadering is niet noodzakelijk, maar heeft wel voordelen. Er kan dan immers rekening worden gehouden met terminologie of afspraken die in een specifieke sector gangbaar zijn en met voor die sector relevante wetgeving.

Daarnaast kunnen andere belangenorganisaties en externe partijen ook algemene voorbeeldovereenkomsten voorleggen aan de Belastingdienst die geen sectorspecifieke kenmerken hebben en die voor meerdere sectoren kunnen worden gebruikt.

Opdrachtgevers en opdrachtnemers die geen gebruik willen of kunnen maken van de hiervoor genoemde voorbeeldovereenkomsten, kunnen echter ook zelf een individuele overeenkomst opstellen en voorleggen aan de Belastingdienst.

De Belastingdienst zal beoordeelde overeenkomsten (voor zover mogelijk) openbaar maken, zodat deze door andere opdrachtgevers en opdrachtnemers kunnen worden gebruikt. Deze voorbeeldovereenkomsten kunnen in meerdere situaties worden gebruikt en worden gepubliceerd op de website van de Belastingdienst. Indien een van deze voorbeeldovereenkomsten wordt gebruikt en voor zover daar geen bepalingen aan zijn toegevoegd die afbreuk doen aan de inhoud van de voorbeeldovereenkomst, waarbij tegelijkertijd daadwerkelijk in overeenstemming met die overeenkomst wordt gewerkt, leidt ook die overeenkomst tot vrijwaring voor de loonheffingen. Sinds oktober 2015 zijn er inmiddels verschillende (sectorspecifieke, individuele en algemene) voorbeeldovereenkomsten op de website van de Belastingdienst gepubliceerd, zodat er sprake is van een keuze aan voorbeeldovereenkomsten waarmee opdrachtgevers en -nemers wellicht al uit de voeten kunnen.

Belangrijke bepalingen en factoren voor de beoordeling

Daarnaast heeft de Belastingdienst op haar website bepalingen gepubliceerd die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of er een verplichting is tot het afdragen van loonheffingen. Deze bepalingen kunnen worden gebruikt om een overeenkomst samen te stellen die vervolgens ter beoordeling aan de Belastingdienst kan worden voorgelegd. Bij het bepalen of een overeenkomst leidt tot een echte dienstbetrekking, spelen de volgende kenmerken een rol:

• de verplichting van de opdrachtnemer om voor de opdrachtgever te werken;
• de verplichting van de opdrachtgever om de opdrachtnemer voor het werk te betalen;
• de gezagsverhouding tussen de opdrachtnemer en de opdrachtgever.

Er is in dit kader een aantal factoren dat voor de Belastingdienst van belang is voor de beoordeling of er wel of geen dienstbetrekking is, zoals:

• Mag de opdrachtnemer zich vrijelijk of alleen met toestemming van zijn opdrachtgever laten vervangen? 
• Mag de opdrachtnemer zich alleen laten vervangen door iemand uit een vaste groep van personen, die de opdrachtgever zelf ook inschakelt en die de opdrachtgever uit dien hoofde kent?
• Is er een verplichting tot het betalen van de vergoeding eventueel ook bij ziekte of vakantie?
• Geeft de opdrachtgever leiding en houdt hij (doorlopend) toezicht op het werk van de opdrachtnemer?
• Vormen de werkzaamheden die de opdrachtnemer verricht een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van de opdrachtgever?
• Mag de opdrachtnemer ook voor andere opdrachtgevers werken? 
• Is de opdrachtgever aansprakelijk voor de schade die een opdrachtnemer veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden?
• Heeft de opdrachtnemer een beroepsaansprakelijkheidsverzekering?
• Zorgt de opdrachtgever voor gereedschappen, hulpmiddelen en materialen?

Dit zijn maar enkele van de factoren die van belang zijn bij het opstellen van een overeenkomst. Hierbij moet uiteraard ook in het oog worden gehouden dat de overeenkomst als zodanig daadwerkelijk kan worden en zal worden uitgevoerd.

Nadat de goedkeuring is ontvangen

Het risico blijft bestaan dat de Belastingdienst naar aanleiding van een controle toch correctieverplichtingen of naheffingsaanslagen (en eventueel boetes) oplegt, als blijkt dat de uitvoering van de overeenkomst afwijkt van wat oorspronkelijk is overeengekomen. Een incidentele afwijking van de overeenkomst heeft volgens de staatssecretaris echter “vanzelfsprekend” geen gevolgen, mits de opdrachtgever of opdrachtnemer aannemelijk kunnen maken dat het gaat om een tijdelijke situatie, c.q. dat het inderdaad een incident betreft.

Er geldt overigens een implementatietermijn tot 1 januari 2017. Dat houdt in dat alle opdrachtgevers en opdrachtnemers tot 1 januari 2017 de tijd hebben om zo nodig hun werkwijze aan te passen aan een werkwijze die is voorzien in een (voorbeeld)overeenkomst. Tot die tijd zal de Belastingdienst wel toezicht houden, maar nog geen repressieve handhavingsmaatregelen nemen. Dit betekent dat de Belastingdienst waar nodig zal waarschuwen en partijen erop zal wijzen op welke punten een aanpassing van hun werkwijze nodig is om buiten dienstbetrekking te werken.

Als na 1 januari 2017 niet volgens een beoordeelde (voorbeeld)overeenkomst wordt gewerkt en blijkt dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking die al in 2016 bestond, wordt echter alleen de periode vanaf 1 april 2016 in de handhaving betrokken. Evidente fraude zal de Belastingdienst echter te allen tijde aanpakken.

Aansprakelijkheid kan overigens indirect ook gaan gelden wanneer de opdrachtnemer zich alsnog tot het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) wendt om een uitkering te claimen. Bij het beoordelen van een aanvraag voor een uitkering, volgt het UWV in principe het door de Belastingdienst (met betrekking tot de loonheffingen) ingenomen standpunt over de kwalificatie van de arbeidsrelatie.

De Belastingdienst en het UWV passen immers dezelfde wet- en regelgeving toe om tot een oordeel te komen of er sprake is (geweest) van de verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen. Als de opdrachtnemer aan het UWV echter voldoende aannemelijk maakt dat in de praktijk niet volgens de overeenkomst is gewerkt en hij daardoor wellicht verzekerd was voor de werknemersverzekeringen, dan kan hij mogelijk in aanmerking komen voor een uitkering. Het UWV geeft in dat geval de informatie over de opdrachtgever door aan de Belastingdienst. Dit is voor de Belastingdienst een aanwijzing dat er feitelijk niet volgens de door de Belastingdienst beoordeelde overeenkomst is gewerkt. De Belastingdienst zal vervolgens bij de opdrachtgever alsnog de feiten nagaan en indien nodig een nader onderzoek instellen en zo nodig een correctieverplichting of een naheffingsaanslag opleggen.

De opdrachtgever wordt op deze wijze medeverantwoordelijk voor de fiscale kwalificatie van een arbeidsrelatie die hij zelf mede vormgeeft. Aangezien de opdrachtgever belang heeft bij een juiste fiscale kwalificatie van de arbeidsverhouding, zal hij er aantoonbaar zorg voor moeten dragen dat de uitvoering van de werkzaamheden past binnen de kaders van de door de Belastingdienst goedgekeurde overeenkomst, zodat steeds de juiste fiscale gevolgen aan de arbeidsverhouding worden verbonden.

Workshops 2016

Ook dit jaar verzorgt de Adviesgroep Loon- & Premieheffing van BDO uitgebreide workshops over actuele onderwerpen. Meld je aan voor een workshop ‘Risico’s en kansen rond flexarbeid’. In de workshops wordt onder andere uitgebreid stil gestaan bij de plaatsvervanger van de VAR. Wat zijn bijvoorbeeld de verschillen tussen een overeenkomst van opdracht en een dienstbetrekking? En welke aandachtspunten spelen er bij het opstellen van een overeenkomst?

Ook in 2016 organiseert BDO workshops Werkkostenregeling (WKR). In deze workshop wordt u bijgepraat over alle actualiteiten op het gebied van de WKR.

Is uw salarisadministrateur, HR-adviseur of financepersoneel Engelssprekend? Op 2 februari 2016 zal de workshop WKR in het Engels worden gegeven.

Meer informatie?

De specialisten van de Adviesgroep Loon- & Premieheffing en BDO Legal maken onderdeel uit van BDO HR Services, uw adviseur voor alle mogelijke personele vraagstukken in elke levensfase van uw organisatie. U kunt BDO ook rechtstreeks benaderen via het secretariaat op telefoonnummer (070) 338 07 22 of stuur een e-mail.