Is de vorm van een KitKat ook een merk?

Iedereen kent hem wel, de KitKat. Deze wafel met chocolade eromheen bestaat sinds 1935, en – leuk wetenswaardigheidje – werd in eerste instantie verkocht als Rowntree’s Chocolate Crisp. Tegenwoordig valt KitKat onder Nestlé.

Bij het grote publiek is het teken KitKat op de verpakking van de chocolade wel bekend. Wat Nestlé echter heeft geprobeerd is om ook de vorm, of beter gezegd het grafisch weergegeven driedimensionale teken, in te schrijven als merk in het Verenigd Koninkrijk. Bijgaand staat de afbeelding die Nestlé als merk wil doen inschrijven.

Juridische strijd

Het Engelse Cadbury [ook bekend van de chocolade], heeft oppositie gevoerd tegen de inschrijving van dit merk. Nestlé en Cadbury zijn al jaren in een juridische strijd verwikkeld, waarbij ze inmiddels zijn aanbeland bij de High Court of Justice of England and Wales. Vanwege juridische onduidelijkheden, heeft de High Court zogenaamde prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie voor de Europese Unie. Die vragen hebben betrekking op de uitleg van de Europese merkenrichtlijn. Uiteindelijk blijft het eindoordeel aan de Engelse rechter.

Zonder te veel in de juridische details te willen treden, hebben de antwoorden van het HvJEU in zijn arrest van 16 september 2015, hoogstwaarschijnlijk tot gevolg dat de afbeelding zoals hierboven weergegeven niet als merk kan worden ingeschreven in het Verenigd Koninkrijk. Er zijn allerlei juridische argumenten voor en tegen in te brengen, maar dat voert nu te ver.

Inburgering

Wat overblijft is de eventuele inburgering. Het is nu aan de High Court of Justice om te bepalen of het merk zoals Nestlé dat wil inschrijven, al ‘onderscheidend vermogen’ had voor de inschrijving, oftewel al was ingeburgerd bij de relevante doelgroep van consumenten. Mocht de rechter vinden dat dat het geval is, dan kan de vorm van een KitKat mogelijk toch juridisch beschermd worden. Zo niet, dan kunnen concurrenten de vorm van een KitKat ook gebruiken, zonder bang te hoeven zijn dat zij daarmee inbreuk maken op de rechten van Nestlé.

Een KitKat zal er niet minder door smaken.